平成19年　宅建問題の解説です。ポイントをつかみましょうね。ポイント！

 

第１問　民法　意思表示

A所有の甲土地についてのAB間の売買契約に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

１　Aは甲土地を「1,000万円で売却する」という意思表示を行ったが当該意思表示はAの真意ではなく、 Bもその旨を知っていた。 この場合、Bが「1,000万円で購入する」という意思表示をすれば、 AB間の売買契約は有効に成立する。

だって知っていたのですから・・保護されません。　×

 

同趣旨の過去問

Ａが、 Ａ所有の土地をＢに売却する契約を締結した。Ａが、自分の真意ではないと認識しながらＢに対する売却の意思表示を行った場合で、 ＢがそのＡの真意を知っていたとき、Ａは、売却の意思表示の無効を主張できる。(10-7-3)　○

 

２　AB間の売買契約が、AとBとで意を通じた仮装のものであったとしても、 Aの売買契約の動機が債権者からの差押えを逃れるというものであることをBが知っていた場合には、 AB間の売買契約は有効に成立する。

 

これ、差し押さえとか書いているけど、Ｂを保護する必要はないですよね。　×

 

過去問

Ａ所有の土地につき、 ＡとＢとの間で売買契約を締結し、Ｂが当該土地につき第三者との間で売買契約を締結していない場合に関して、Ａが、 強制執行を逃れるために、実際には売り渡す意思はないのにＢと通謀して売買契約の締結をしたかのように装った場合、 売買契約は無効である。（16-1-2）　　

 

○

 

３　Aが第三者Cの強迫によりBとの間で売買契約を締結した場合、Bがその強迫の事実を知っていたか否かにかかわらず、 AはAB間の売買契約に関する意思表示を取り消すことができる。

 

Ａさんは脅迫されていたのです。つまり、Ｂさんが善意（脅迫を知らなかったとしても）でも、Ａさんを保護しないと可愛そうですよね？ だからＡさんは取り消せます。　○

 

過去問

Ａ所有の土地につき、ＡとＢとの間で売買契約を締結し、Ｂが当該土地につき第三者との間で売買契約を締結していない場合に関して、Ａが、 Ｃの強迫によってＢとの間で売買契約を締結した場合、Ｃの強迫をＢが知らなければ、Ａは売買契約を取り消すことができない。 （16-1-4）　×

 

４　AB間の売買契約が、Aが泥酔して意思無能力である間になされたものである場合、Aは、 酔いから覚めて売買契約を追認するまではいつでも売買契約を取り消すことができ、追認を拒絶すれば、その時点から売買契約は無効となる。

 

意思「無」能力者がした契約は最初から「無効！」だから、取消しもなにもないのです。調子に乗って、飲み屋に行き、 飲み屋のおねえさんに「家買ったげるよ。よっしゃ。よっしゃ」→酔っ払っていて無効とかは言わない方がいいですよ。恨まれても知らんからね。笑　　×

 

過去問

自己所有の土地を売却するＡの売買契約の相手方に関して、 買主Ｃが意思無能力者であった場合、Ｃは、Ａとの間で締結した売買契約を取り消せば、当該契約を無効にできる。 （17-1-2）　×

 

 

というわけで、全てここ２、３年の間の過去問の焼き直しでした。

 

ポイントは一点　「誰を保護するとバランスが取れるか？」ここですね。
 

代理人の選任～聞きたいポイントは代理人を選任するための要件と、 代理人を選任したときの責任関係を理解してねということ

 

平成19年　２問目

Ａは不動産の売却を妻の父であるＢに委任し、 売却に関する代理権をＢに付与した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定によれば、正しいものはどれか。

 

１　Ｂは、 やむを得ない事由があるときは、Ａの許諾を得なくとも、復代理人を選任することができる。

 

任意代理人は復代理人を選任できる自由はありません。例外として、本人の許諾を得るか、又はやむを得ない事情がある場合のみ、復代理人を選任できます。

任意代理というのは、元々の信頼関係で成り立っています。自由に選任を許すと、その信頼関係が崩れる可能性があるからです。 　　○

 

過去問

委任による代理人は、 本人の承諾を得たとき又はやむをえない理由があるときでなければ、復代理人を選任することができない。 (56-3-3)　　○

 

２　Ｂが、 Ｂの友人Ｃを復代理人として選任することにつき、Ａの許諾を得たときは、Ｂはその選任に関し過失があったとしても、 Ａに対し責任を負わない。

 

３　Ｂが、 Ａの許諾及び指名に基づき、Ｄを復代理人として選任したときは、Ｂは、 Ｄの不誠実さを見抜けなかったことに過失があった場合、Ａに対し責任を負う。

 

２番は、 任意代理人は全責任を負うことはありません。復代理人の選任及び監督についてのみ責任を負います。自由に選任できないわけですから、 当然責任も軽くしています。過失があったのだから責任は負うというのが、素直な考え方です。　

 

３番　本人の指名に従って復代理人を選任した場合は、 本人の指示があったわけですから、代理人の責任はもっと軽くなります。この場合は、 その復代理人が不適任または不誠実であることを知りながら、本人に通知することを怠ったり、 解任することを怠ったりしたことについての責任だけ負えばよいのです。だって、本人が指名したのですから・・。 代理人の責任はほとんどないですよね。

 

×、×

 

４　Ｂが復代理人Ｅを適法に選任したときは、 ＥはＡに対して、代理人と同一の権利を有し、義務を負うため、Ｂの代理権は消滅する。

 

復代理人の権限の範囲はどこまででしょうか。 復代理人の権限の範囲は代理人の権限の範囲です。復代理人の復の字はあくまでも、反復されるということです。復代理人の権限は代理人の権限内です。また、 復代理人を選任しても代理人は権限を失いません。その方が本人にとって都合が良いからです。

 

×

 

過去問

代理人は、復代理人を選任しても自らの代理権を失わない。(59-4-3)　　　○

 

というわけで、今回の問題は「代理人を選任することによる本人の利便性と責任の調整」 問題でした。どう責任を負わせるかのバランスを考えてね。

物権変動～聞きたいポイントは、誰が正当な者か（勝つか）を理解して下さいという所

 

平成19年　３問目

Ａが所有者として登記されている甲土地の売買契約に関する次の記述のうち、 民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

 

１　Ａと売買契約を締結したＢが、 平穏かつ公然と甲土地の占有を始め、善意無過失であれば、甲土地がＡの土地ではなく第三者の土地であったとしても、 Ｂは即時に所有権を取得することができる。

 

占有権は、法律的な安定をはかるため、 物を所持していれば、その人の物であろうと認められる権利のことです。 概念を覚えておいて下さい。このため、即時取得という制度があります。

 

これは、その物を持っている人を正当な所有者とするという者で、公信の原則を採用したものです。動産のみ認められます。 動産は取引が多いため、取引の安全のために認められた規程です。宅建は不動産の試験のため、動産に関しての記述を出すのは好きではないが、 「動産」にのみ認められるということを理解しておきましょう。×

 

２　Ａと売買契約を締結したＣが、 登記を信頼して売買契約を行った場合、甲土地がＡの土地ではなく第三者Ｄの土地であったとしても、 Ｄの過失の有無にかかわらず、Ｃは所有権を取得することができる。

 

登記には公示力 （示す力）はあるが、公信力（信じさせる力）はない！原則通り、 過失により虚偽表示の類推適用の余地はあるというのが判例ではありますが、過失の有無にかかわらずという設問なので、明確に　×。

 

３　Ａと売買契約を締結して所有権を取得したＥは、 所有権の移転登記を備えていない場合であっても、正当な権原なく甲土地を占有しているＦに対し、 所有権を主張して甲土地の明渡しを請求することができる。

 

不法占拠者、 つまり不動産を不法に占拠している者です。 Ａの不動産を不法に占拠しているＢは無権利者です。浮浪者が勝手に住んでいる場合や、競売の時に競売防止のため、ごっついパンチ頭若しくは、 海坊主が住んでいることがあります。

 

いわゆる占有屋と言われる方です。 不法占拠者には何の権限もありません。こわいけど。でも、とにかく不法に住んでいれば、不法占拠者です。この場合、ＡはＢに対して、 登記が無くても不動産の所有権を対抗できます。○

 

類似過去問

Ａは、自己所有の建物をＢに売却したが、Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。この場合、 Ｃが何らの権原なくこの建物を不法占有している場合、Ｂは、Ｃに対し、この建物の所有権を対抗でき、明渡しを請求できる。 （16-3-1）　○

 

４　Ａを所有者とする甲土地につき、 ＡがＧとの間で10月１日に、Ｈとの間で10月１０日に、それぞれ売買契約を締結した場合、Ｇ、Ｈ共に登記を備えていないときには、 先に売買契約を締結したＧがＨに対して所有権を主張することができる。

 

これもいいですよね。 二重譲渡の問題です。何人と契約しても契約した時点で、その契約は有効。しかし、Ｇ←Ａ→Ｈ　の場合、 ＧとＨの間は登記の有無で決着をつけます。当然、負けた方はＡに対して損害賠償の請求になりますが。×

 

類似過去問

Ａの所有する土地について、 ＡＢ間で、代金全額が支払われたときに所有権がＡからＢに移転する旨約定して締結された売買契約に関して、Ａが、 Ｂとの売買契約締結前に、Ｄとの間で本件土地を売却する契約を締結してＤから代金全額を受領していた場合、 ＡからＤへの所有権移転登記が完了していなくても、Ｂは、Ａから所有権を取得することはできない。 （8-3-3）×

 

というわけで、１、２問目は難しいと思います。しかし、正解肢は簡単。 宅建の問題の作り方がわかりますよね？即時取得の要件は何だっけ？とか、いたずらに細かい所を負っても仕方がありません。 時間がかかる。事件は過去問で起こっている！です。

ポイント～共有物はみんなの物。 だから共有者間と第三者の、バランスを理解しろ

 

平成19年　４問目

Ａ、 Ｂ及びＣが、持分を各３分の１とする甲土地を共有している場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、 誤っているものはどれか。

 

（共有物と処分）

１　共有者の協議に基づかないでＡから甲土地の占有使用を承認されたＤは、 Ａの持分に基づくものと認められる限度で甲土地を占有使用することができる。

 

Ａの持分は、 あくまでも所有権です。所有権というのは、何でもできる権利です。売ったり、 担保にいれたりするのも自由です。 ○

 

類似過去問

Ａ、Ｂ及びＣが、建物を共有している（持分を各３分の１とする。）。Ａは、ＢとＣの同意を得なければ、 この建物に関するＡの共有持分権を売却することはできない。(15-4-1)　×

 

（共有物の管理）

２　Ａ、 Ｂ及びＣが甲土地について、Ｅと賃貸借契約を締結している場合、ＡとＢが合意すれば、Ｃの合意はなくとも、 賃貸借契約を解除することができる。

 

共有物の利用・改良行為。

共有物の性質を変えない範囲で、 収益を図ったり、価値を増したりする行為のことです。例えば、３人で購入した別荘を賃貸に出したり、新たにきたぞ光だ！ の光ファイバーを引いたりして、価値を増したりすることです。

 

◎共有物の利用・改良関係は、持分の価格の過半数で決める必要があります。 人数の頭割りではありません。○

 

類似過去問

Ａ・Ｂ・Ｃ３人の建物の共有（持分均一）に関して、その建物をＤに賃貸している場合において、Ｄに賃貸借契約解除の事由があるときは、Ａは、 Ｂ及びＣの同意を得ることなく、Ｄとの契約を解除することができる。（3-5-2）　×

 

（共有物の分割）

３　Ａ、 Ｂ及びＣは、５年を超えない期間内は甲土地を分割しない旨の契約を締結することができる。

 

民法上の共有の規定は、一時的な共有関係がうまく行くことを狙っている規定です。 物の安定のために、共有関係は将来的には解消させることが望ましいのです。そこで、民法では、 各共有者はいつでも共有物の分割を請求できる。 という規定を置いています。

 

しかし、 共有を継続しなければならない事情があっても困りますので、各共有者は、共有物の分割を禁止する特約をすることができます。

 

分割禁止の特約は５年を超える期間には設定できません。 丁度５年まではＯＫです。 ○

 

類似過去問

Ａ、Ｂ及びＣが、建物を共有している（持分を各３分の１とする。）。各共有者は何時でも共有物の分割を請求できるのが原則であるが、 ５年を超えない期間内であれば分割をしない旨の契約をすることができる。(15-4-4)　○

 

（共有物の放棄）

４　Ａがその持分を放棄した場合には、 その持分は所有者のない不動産として、国庫に帰属する。

 

民法上では、 特別縁故者の請求が無い場合、 死亡して相続人が無い場合は、 その宙に浮いてしまった権利は、国庫に帰属(きぞく)します。 つまり、国がその権利を取得してしまうのです。

 

しかし、 知り合いどうしや家族同士の関係がうまく行くために、共有の規定があるわけですから、 宙に浮いてしまった権利は国庫より他の共有者に帰属させた方が丸く収まりますよね。そこで、共有者の1人が持分を放棄した場合や、 死亡して相続人がなく、 特別縁故者の請求も無い場合、 他の共有者に帰属することになります。 共有者に帰属させた方がしっくりするでしょう。 ×

 

類似過去問

共有者の一人が相続人なくして死亡したときは、 その持分は、国庫に帰属する。(60-7-2)　×

 

 

不法行為のポイント～被害者保護にはどうする？

 

不法行為による損害賠償に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。

 

(不法行為と遅滞時期）

１　不法行為による損害賠償の支払債務は、催告を待たず、損害発生と同時に遅滞に陥るので、 その時以降完済に至るまでの遅延損害金を支払わなければならない。

 

不法行為はいつ起こるかわかりませんので、 期限の定めのない債務です。期限の定めのない債務は、債権者が請求した時から、 履行遅滞になるのが原則です。

 

しかし、 例えばひき逃げをされて、加害者が長期間に渡って分からなかった場合などは、請求のしようがありません。しかし、 現実的に被害者は痛い思いをして、後遺症なども残るかもしれません。そのため、現実的な早急の対応が必要になります。

 

そこで、 不法行為においては、不法行為が発生した時点で、加害者に責任を負わせるため、 不法行為が起こった時点から履行遅滞になります。 つまり、 先ほどのひき逃げをされた場合には、事故の時からの延滞金もあわせて請求できます。 加害者の責任追及と被害者保護のためです。○

 

類似過去問

不法行為に基づく損害賠償債務は、被害者が催告をするまでもなく、その損害の発生のときから遅滞に陥る。 （4-9-2）○

 

（不法行為の承継）

２　不法行為によって名誉を毀損された者の慰謝料請求権は、被害者が生前に請求の意思を表明しなかった場合でも、 相続の対象となる。

 

裁判で争われた事例で、 被害者が即死したときに、亡くなった本人の損害賠償請求権があると想定して、それが相続できるかというものがありました。

 

例えば、 被害者が即死した場合は、死亡してこの世にいないわけですから、被害者本人の損害賠償請求権はありません。そう考えると、 被害者本人の損害賠償請求権が、相続人に受け継がれることもないような気がします。

 

しかし、 そもそも不法行為制度は被害者側を厚く保護することに目的があります。とすれば、即死とはいえ死ぬまでにタイムラグがありますので、 被害者は死んだことを理由として加害者に損害賠償を請求できますし、 その損害賠償請求権が相続人に相続されます。

また、慰謝料請求権も相続の対象になります。 　○

 

類似過去問

甲建物の占有者である(所有者ではない。)Ａは、甲建物の壁が今にも剥離しそうであると分かっていたのに、 甲建物の所有者に通知せず、そのまま放置するなど、損害発生の防止のため法律上要求される注意を行わなかった。そのために、 壁が剥離して通行人Ｂが死亡した。この場合、Ｂの相続人からの不法行為に基づく損害賠償請求に間して、Ｂが即死した場合、 Ｂ本人の損害賠償請求権は観念できず、その請求権の相続による相続人への承継はない。（13-10-1） 　×

 

（不法行為の連帯）

３　加害者数人が、共同不法行為として民法第719条により各自連帯して損害賠償の責任を負う場合、その１人に対する履行の請求は、 他の加害者に対してはその効力を有しない。

 

これは、 難しい問題です。参考程度でＯＫかと。不法行為を行う加害者は1人であるのが普通ですが、２人以上の者が共同で不法行為を行う場合もあります。 これを共同不法行為といいます。

 

この場合は、 連帯して損害賠償の義務を負いますので、２人以上のうち誰に対しても（同時でも）損害分全額の賠償を請求できます。 不法行為を行った者の過失が軽微な場合も同じです。連帯債務になりますので、連帯債務の規定を思い出して頂ければ問題は解けます （ただし、不真性連帯債務のため、時効などの絶対効はないというのが判例。しかし、そこまでは細かすぎます。）

 

また、 この共同というのは、明確ではなくても、客観的に関連性があれば認められます。加害者の誰かが全額賠償した場合は、 他の加害者に対して、負担部分を求償できます。○

 

類似過去問

Ａの被用者Ｂと、Ｃの被用者Ｄが、Ａ及びＣの事業の執行につき、共同してＥに対し不法行為をし、Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤが、 Ｅに対し損害賠償債務を負担した場合、Ａは、Ｅに対し損害賠償債務を負担したことに基づき損害を被った場合は、 損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において、Ｂに対し、 損害の賠償又は求償の請求をすることができる。（14-11-3）○

 

（不法行為と時効）

４　不法行為による損害賠償の請求権の消滅時効の期間は、権利を行使することができることとなった時から１０年である。

 

不法行為は被害者が損害及び加害者を知った時から３年で消滅時効にかかります。 ３年と短期なのは、事故があった以上、早めの処理が必要なはずですし、それ以上経つと証拠調べなども、難しくなるからです。

 

また、 １番のひき逃げで、３年以上犯人が分からない場合もありえますので、被害者が損害及び加害者を知った時からの起算です。 不法行為のときからではありません。×

 

類似過去問

Ａが、その過失によってＢ所有の建物を取り壊し、Ｂに対して不法行為による損害賠償債務を負担した場合に関して、Ｂが、 不法行為による損害と加害者を知った時から１年間、損害賠償請求権を行使しなければ、当該請求権は消滅時効により消滅する。 （12-8-3）　×

 

難しい問題ですな。この問題は。でも、４番は明確に×になりますので、 回答できて欲しいけど。

物権変動～ポイントは、対抗関係に立つか当事者の関係に立つかということ

 

平成19年　６問目

不動産の物権変動の対抗要件に関する次の記述のうち、 民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。なお、この問において、 第三者とはいわゆる背信的悪意者を含まないものとする。

 

（取消しと登記）

１　不動産売買契約に基づく所有権移転登記がなされた後に、 売主が当該契約に係る意思表示を詐欺によるものとして適法に取り消した場合、売主は、その旨の登記をしなければ、 当該取消後に当該不動産を買主から取得して所有権移転登記を経た第三者に所有権を対抗できない。

 

ＢがＡの不動産を取得しましたが、ＡがＡＢ間の売買を取り消した後で、 Ｂが同じ不動産をＣに売却した場合の、Ａから見たＣ、またはＣから見たＡも登記の有無で優劣が決まります。

 

まずは、 Ａ　→　Ｂ　に移転しました。

しかし、 契約を取消しましたので、Ａに所有権が戻るはずです。しかし、Ｂはその不動産をＣに売買してしまいました。

 

Ａ　←取り消しにより戻るはずの所有権　Ｂ　 取り消し後売買　→　Ｃ

 

この場合も、 二重譲渡と同視します。今回は取り消し後にＢからＡとＣに二重譲渡したと考えて下さい。

Ａ　←　Ｂ　→　Ｃ

 

よって　○

 

参考過去問

Ａが、 Ｂの欺罔(もう)行為によって、Ａ所有の建物をＣに売却する契約をした場合に関して、 Ｃが当該建物を、詐欺について善意のＤに転売して所有権移転登記を済ませても、Ａは詐欺による取消しをして、 Ｄから建物の返還を求めることができる。（14-1-4）×

 

（解除と登記）

２　不動産売買契約に基づく所有権移転登記がなされた後に、 売主が当該契約を適法に解除した場合、売主は、その旨の登記をしなければ、 当該契約の解除後に当該不動産を買主から取得して所有権移転登記を経た第三者に所有権を対抗できない。

 

ＢがＡの不動産を取得したが、ＡがＡＢ間の契約を解除した後で、 Ｂが同じ不動産をＣに売却した場合の、Ａから見たＣ、またはＣから見たＡも登記の有無で優劣が決まります。先ほどの取消しと同じです。

 

参考過去問

ＡはＢに甲建物を売却し、ＡからＢに対する所有権移転登記がなされた。ＡＢ間の売買契約の解除と第三者との関係に関して、 ＢがＢの債権者Ｃとの間で甲建物につき抵当権設定契約を締結し、その設定登記をした後、 ＡがＡＢ間の売買契約を適法に解除した場合、Ａはその抵当権の消滅をＣに主張できない。 （16-9-1）○

 

（相続と登記）

３　甲不動産につき兄と弟が各自２分の１の共有持分で共同相続した後に、 兄が弟に断ることなく単独で所有権を相続取得した旨の登記をした場合、弟は、その共同相続の登記をしなければ、 共同相続後に甲不動産を兄から取得して所有権移転登記を経た第三者に自己の持分権を対抗できない。

 

次は、共同で相続した場合です。Ａが死亡して、その子供Ｂ、 Ｃが土地を半分ずつ相続したとします。共同で相続するから、共同相続と言います。

 

しかし、Ｂは全てを勝手に自分名義にしてＤに譲渡してしまいました。この場合のＢは、Ｃの持分１／２に関してはそもそも無権利者です。 ということはＤも無権利者ですね。勝手に自分名義に登記をしても、効力は生じませんから、 Ｃは自己の持分に関しては登記が無くてもＤに対して所有権を主張できます。

 

参考過去問

Ａが死亡し、それぞれ３分の１の相続分を持つＡの子Ｂ、Ｃ及びＤ（他に相続人はいない。）が、全員、単純承認し、これを共同相続した。 この場合に相続財産である土地につき、遺産分割協議前に、Ｂが、ＣとＤの同意なくＢ名義への所有権移転登記をし、 これを第三者に譲渡し、所有権移転登記をしても、ＣとＤは、自己の持分を登記なくして、その第三者に対抗できる。（15-12-1）○

 

（時効と登記）

４　取得時効の完成により乙不動産の所有権を適法に取得した者は、 その旨を登記しなければ、 時効完成後に乙不動産を旧所有者から取得して所有権移転登記を経た第三者に所有権を対抗できない。

 

ＢがＡの不動産を時効取得したのですが、Ｂの時効完成後に、 Ａが同じ不動産をＣに売却した場合の、Ｂから見たＣ、またはＣから見たＢも登記の有無で優劣が決まります。

Ｂ　←時効取得　Ａ　時効完成後に所有権取得→Ｃ

 

ＢはＣに対しては、 登記がなければ、不動産の所有権を対抗できません。逆に、ＣもＢに対しては、登記がなければ不動産の所有権を対抗できません。 つまり、 先に登記した方の勝ちです。

また、 ＢがＡの不動産を時効取得する前に、 Ａが同じ不動産をＣに売却した場合のＢとＣは、対抗関係ではありません。時効取得したＢが、登記はなくても、 Ｃに対して不動産の所有権を主張できます。

 

時効は原始取得になります。 原始＝初めから所有者だったことになります。つまり、Ａの土地をＣに移転して、Ａ＝Ｃになった後に、 それをＢに移転したのと同じ形になるのです。ここは、後で配信する時効の項目を読んだ後であれば、より理解できると思います。 ここでは時効取得後は対抗関係になると覚えておいて下さい。

 

参考過去問

ＡからＢ、ＢからＣに、甲地が順次売却され、ＡからＢ対する所有権移転登記がなされた。ＢからＣへの売却前に、 取得時効の完成により甲地の所有権を取得したＥがいる場合、Ｅがそれを理由にして所有権登記をＢから取得する前に、 Ｅの取得時効につき善意のＣがＢから甲地を購入し、かつ、所有権移転登記を受けたときは、Ｃは甲地の所有権をＥに対抗できる。 (13-5-4)○

 

これを覚えろ！！

 

ポイント～担保物権の特性を理解しなさいということ

 

平成19年７問目　担保物権

担保物権に関する次の記述のうち、 民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

 

(先取特権）

１　建物の建築工事の費用について、 当該工事の施工を行った者が先取特権を行使するためには、あらかじめ、債務者である建築主との間で、 先取特権の行使について合意しておく必要がある。

 

先取特権（さきどりとっけん）

先取特権とは、 法律で定めた債権を有する者が、債務者の財産から優先弁済を受けることのできる担保物権です。 留置権と同じく債権者と債務者の当事者間の公平を図るために、 法律上当然に生じる法定担保物権です。 ×

 

（留置権）

２　建物の賃借人が賃貸人に対して造作買取代金債権を有している場合には、 造作買取代金債権は建物に関して生じた債権であるので、賃借人はその債権の弁済を受けるまで、 建物を留置することができる。

 

賃貸借で出てくる造作買取代金請求権は、造作について生じた債権であり、建物に関して生じた債権ではないため、 留置権は生じないというのが判例です。×

 

（質権）

３　質権は、 占有の継続が第三者に対する対抗要件と定められているため、動産を目的として質権を設定することはできるが、 登記を対抗要件とする不動産を目的として質権を設定することはできない。

 

質権は、動産と不動産、債権に対して生じます。不動産質権の対抗要件は登記です。 ×

 

参考過去問

不動産質権は登記がないと第三者に対抗できない権利である。（54-3-4）×

 

（抵当権と附加一体物）

４　借地人が所有するガソリンスタンド用店舗建物に抵当権を設定した場合、 当該建物の従物である地下のタンクや洗車機が抵当権設定当時に存在していれば、抵当権の効力はこれらの従物に及ぶ。

 

附加一体物 （ふかいったいぶつ）には抵当権の効力が及びます。

付加一体物とは、 抵当不動産と一体をなした物です。抵当不動産に付け加えられて、その不動産と経済的に一体になってしまった物です。

 

ですから　○

 

参考過去問

抵当権の効力は、 抵当権設定行為に別段の定めがあるとき等を除き、不動産に付合した物だけでなく、抵当権設定当時の抵当不動産の従物にも及ぶ。 （1-7-3）○

ポイント～根抵当権は、債権と担保が離れているものです。

 

平成19年８問目

Ａは、 自己所有の甲不動産につき、Ｂ信用金庫に対し、極度額を3.000万円、被担保債権の範囲を「信用金庫取引による債権」 とする第１順位の根抵当権を設定し、その旨の登記をした。なお、担保すべき元本の確定期日は定めなかった。

この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

 

（根抵当権と被担保債権の範囲　１）

１　元本の確定前に、 被担保債権の範囲を変更するには、後順位の抵当権者がいる場合は、その者の承諾を得なければならない。

 

正直なところ、根抵当権のこの辺りは非常に理解しにくいところです。そこで、後順位の抵当権その他第三者の承諾が必要なのは、 極度額の変更だけだと覚えておいて下さい。 これは、極度額が1.0億円のところが2.0億円になると、 後順位の抵当権者は配当が減りますので納得できませんよね。そこで、極度額の変更のみは、 承諾が必要としたのです。

 

ポイント～極度額の変更のみは、他の債権者の承諾が必要！ 

 

参考過去問

根抵当権者は、元本の確定前において、後順位の抵当権者の承諾を得ることなく、 根抵当権の担保すべき債権の範囲を変更することができる。（1-5-2） ○

 

（根抵当権と被担保債権の範囲　２）

２　元本の確定前に、 Ｂ信用金庫から、被担保債権の範囲に属する個別債権の譲渡を受けた者は、 確定日付のある証書でＡに対し債権譲渡通知を行っておけば、その債権について根抵当権を行使できる。

 

これも難しいぞ・ ・・。 ちなみに、元本の確定前はまだ債権が固まってないわけですから、元本の確定前に根抵当権者から債権を取得しても、 その債権につき根抵当権を行使することはできません。×

 

（極度額）

３　Ｂ信用金庫は、 確定した元本が極度額以下であれば、その元本に係る最後の２年分の約定金利については、極度額を超えても、 根抵当権を行使できる。

 

根抵当権の場合、後順位抵当権者は極度額の範囲内でなら、 先順位抵当権者に優先権があると承知しているものなので、利息等については満期となった最後の２年分についてだけという制度はありません。 極度額の範囲までは担保されます。１の解説も参照　×

 

参考過去問

貸付金債権の元本が確定した場合、根抵当権者は、確定期日の被担保債権額のほか、確定期日後に生じた利息及び損害金についても、 登記された極度額に達するまで、根抵当権に基づく優先弁済権を主張することができる。（8-7-3）○

 

（根抵当権と被担保債権の範囲　３）

４　Ａが友人ＣのためにＢ信用金庫との間で保証契約を締結し保証債務を負担した場合、 Ｂ信用金庫のＡに対するこの保証債権は、「信用金庫取引による債権」に含まれ、この根抵当権で担保される。

 

根抵当権の債権の範囲は、「会社が仕入れる洋服の代金の範囲で、 極度額1.0億円まで」などの大筋は決まっているのですが、返済・ 借入れを極度額の範囲で繰り返すため、被担保債権は今月は8.000万円、来月は7.000万円かもしれません。つまり、 極度額の範囲内であれば、将来の取引でも担保されます。

 

ちなみに、 非担保債権の範囲を「信用金庫取引による債権」としている場合、根抵当権者と根抵当権設定者との間の保証契約に基づく保証債権も、 この根抵当権で担保されるというのが判例です。難しいレベル問題だ。 ○

 

参考過去問

根抵当権は、根抵当権者が債務者に対して有する現在及び将来の債権をすべて担保するという内容で、設定することができる。 （12-5-1）×

 

これは、難しい問題です。長文だし。司法書士に近いレベルですね。できなくてもＯＫ。

ポイント～債権譲渡　債権を譲渡した場合。笑うのは誰？

債権の譲渡に関する次の記述のうち、 民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

 

（債権の二重譲渡）

１　指名債権が二重に譲渡され、 確定日付のある各債権譲渡通知が同時に債務者に到達したときは、各債権譲受人は、債務者に対し、 債権金額基準で接分した金額の弁済請求しかできない。

 

（債権譲渡の対抗要件　１）

２　指名債権の性質を持つ預託金会員制ゴルフクラブの会員権の譲渡については、 ゴルフ場経営会社が定める規定に従い会員名義書換えの手続を完了していれば、 確定日付のある債権譲渡通知又は確定日付のある承諾のいずれもない場合でも、 ゴルフ場経営会社以外の第三者に対抗できる。

 

（債権譲渡の対抗要件　２）

４　指名債権譲渡の予約契約を締結し、 この予約契約締結の事実を確定日付のある証書により債務者に通知していれば、 予約の完結によりなされる債権譲渡の効力を債務者以外の第三者に対抗することができる。

 

譲受人が一人ではなく、他にも誰かがいた場合です。

 

 

ＣとＤの両者に譲り渡したと通知をすると、Ｂは困ってしまいます。誰に払えばいいのか分かりません。そこで、 ＣとＤの間ではＡからＢへの確定日付のある通知を早く出した者の勝ちとしました。

 

これは、 Ａを脅して通知を出させてしまえと考える場合もありますので、キチンとした公正証書や内容証明書などで、 証拠が残るようにしなさいということです。通知をするのはあくまでもＡです。

 

注意点として、 数人の譲受人の間では、確定日付の先後ではなく、その通知が到達した日時又は債務者が承諾した日時の先後により優先によります。

 

また、 事前に債権譲渡の予約契約をして、「予約しました」と通知しても、債務者以外の第三者には対抗できません。 予約段階では駄目ということです。全部　×

 

参考過去問

Ａが、ＡのＢに対する金銭債権をＣに譲渡した場合に、Ａは、Ｃへの譲渡について、Ｂに対しては、 Ａの口頭による通知で対抗することができるが、第三者Ｄに対しては、Ｂの口頭による承諾では対抗することができない。 （9-5-1）○

 

（将来債権の予約）

３　契約時点ではまだ発生していない将来債権でも、発生原因や金額などで目的債権を具体的に特定することができれば、 譲渡することができ、譲渡時点でその債権発生の可能性が低かったことは譲渡の効力を直ちに否定するものではない。

 

原則として債権譲渡をすることは自由です。 当事者全てが納得すれば、損をする人はいないからです。将来の債権でも、「予約完結時において、発生原因・金額等で識別」 ができれば問題ありません。よって○

これも、結構難しい問題です。でも、１、２、４は同じことを聞いています。 違う論点の３番を正解の肢にしているところがニクイ。宅建の問題の作成方法がわかる一問。

 

ポイント～担保責任。 売買契約で、何かトラブルがあった場合、 誰がケツを拭く（すんません。下品でした（笑。→誰が責任を取る？）

 

平成19年10問目　担保責任

平成19年９月１日にＡ所有の甲建物につきＡＢ間で売買契約が成立し、 当該売買契約において同年９月30日をもってＢの代金支払と引換えにＡは甲建物をＢに引き渡す旨合意されていた。 この場合に関する次の記述のうち、民法の規定によれば、正しいものはどれか。

 

（原始的不能）

ｌ　甲建物が同年８月31日時点でＡＢ両者の責に帰すことができない火災により滅失していた場合、 甲建物の売買契約は有効に成立するが、Ａの甲建物引渡し債務も、Ｂの代金支払債務も共に消滅する。